Explotación de recursos y interes general

ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El artículo 128 abre el Título VII de la Constitución, rotulado “Economía y Hacienda”. Se comprenden en este Título nueve artículos, del 128 al 136, que pueden dividirse claramente en aquéllos que se dedican a la Economía (arts.128 a 132) y los que regulan la Hacienda Pública en su concepción clásica, es decir la capacidad para imponer tributos y la capacidad para gastar y controlar ese gasto público (arts. 133 a 136).

Esa referencia a la Economía en la Constitución supone una novedad en el constitucionalismo histórico español, con la salvedad del precedente que constituye la Constitución de la Segunda República de 1931, en la que bajo el clásico rótulo de “Hacienda Pública” (o  “De las Contribuciones”, como se llamaba el Título VII de la Constitución de Cádiz de 1812 y de los correspondientes a las Constituciones de 1837, 1845 o 1876) con su clásico contenido,  se contenía un Capítulo II en el Título III, “Sobre Derechos y Deberes de los españoles”, con varios artículos que parecen ser el precedente de los preceptos que integran la parte dedicada a Economía del Título VII de la Constitución de 1978.

Centrados así en esta sipnosis en los artículos 128 a 132 y fundamentalmente en el primero de ellos, que es, junto con el art. 131, el más significativo de todos desde el punto de vista de la regulación de la Economía en la Constitución, podemos decir que los constituyentes optaron por incluir en nuestro Texto Supremo la que se ha denominado “Constitución Económica“, que W. Eucken define como “el conjunto de decisiones políticas o constitucionales sobre temas económicos“, tratándose de un concepto novedoso y propio del desarrollo del modelo de Estado posterior a la Segunda Guerra Mundial, del Estado de Bienestar, que pone fin a la concepción liberal del gobierno de la Economía por la mano invisible de Adam Smith y pasa a ocuparse de la Economía en la propia norma constitucional.

Nuestro Tribunal Constitucional en su STC 1/1982, de 28 de enero, hace referencia al concepto de Constitución Económica, señalando que “En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la Constitución Económica (…)”.

En suma, la Constitución Española, en línea con el constitucionalismo europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial y con la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho proclamado en su artículo 1, contiene en su texto abundantes referencias a materias e instituciones económicas en cuanto participa de la concepción, común a las sociedades modernas, de que la economía, por su dimensión social, ostenta un protagonismo esencial para la convivencia democrática y la configuración de un orden social justo.

En relación a esto es importante dejar claro que los preceptos constitucionales del Título VII sobre Economía no son reiterativos ni contradictorios con otros preceptos de la Constitución. Si bien es cierto que los principios rectores de la política económica y social del Capítulo III del Título I podrían haber hecho innecesarias las precisiones de los artículos 128 a 132, pues recogen su misma filosofía, no está demás su contemplación en estos últimos, porque el Capítulo III del Título I recoge la vertiente subjetiva de esa filosofía, desde la perspectiva de los derechos fundamentales de las personas que se hacen valer frente al Estado, transidos por tanto de subjetividad, mientras que los artículos 128 a 132 se enmarcan en el concepto o perspectiva objetiva del Estado, de forma que sirven a los fines de éste, si bien obviamente nunca podrían contradecir los primeros sino que han de interpretarse armónicamente con ellos.

Finalmente, es importante destacar que la Constitución no se ha constituido en este punto en un código rígido, sino que, al igual que se hizo en otras materias, se ha inclinado por configurar un marco amplio y flexible que parte de la base de una economía de mercado que podría llevar, como ha señalado numerosa doctrina (entre otros Villar Palasí, Bassols Coma, Tomás Ramón Fernández o De la Cuadra- Salcedo) desde una economía mixta con preponderancia pública hasta una economía mixta con preponderancia privada, siempre dentro del respeto al resto de principios y normas constitucionales.

Así, desde que se aprobó la Constitución se han podido barajar distintas opciones de política económica y la línea desde 1996 ha sido la reducción del sector público en el seno de una política de privatizaciones que es por otra parte acorde con las tendencias actuales de la Unión Europea1 (veánse los artículos 90 y 102 del Tratado de la Comunidad Económica Europea). A principios de los noventa comienza una densa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que no hace sino evidenciar que determinadas formas de intervención en la vida económica que parecían amparadas en una interpretación restrictiva del art. 90 TCEE, como el propio Tribunal de Justicia había defendido en sus primeras sentencias, ha de ceder ante las libertades comunitarias, prevaleciendo la economía de mercado ante las capacidades y competencias de los Estados para organizar su intervención en la vida económica en la forma que mejor garantizaban el Estado de Bienestar. Pueden verse a este respecto las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de marzo de 1991 (República Francesa contra Comisión en el asunto 202/88), 25 de julio de 1991 (GOUDA contra COMMISSARIAAT VOOR de Media, asunto C-288/89) y 17 de noviembre de 1992 (Reino de España contra la Comisión, asuntos C-271/90, C-281/90 y C-289/90).

Entrando ya en el análisis concreto del artículo 128, decíamos más arriba que es precisamente el de más contenido desde el punto de vista de la Constitución Económica. Quizá por ello fue cuestionado durante el debate constituyente, mientras que otros artículos del mismo Título VII pasaron sin apenas discusión. Hubo autores que ya cuando el proyecto de Constitución se filtró a la prensa en 1977 pensaron que el artículo 128, especialmente en lo que se refiere a la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, era radicalmente contrario o al menos entraba en tensión con el artículo 38 que consagra la libertad de empresa en una economía de mercado. La mayoría de la doctrina se ha pronunciado sin embargo en contra de dicha contradicción o tensión y el propio Tribunal Constitucional en algunas sentencias la ha rechazado expresamente (STC 127/1994 de 5 mayo de 1994).

Los dos apartados del artículo 128 son de importante calado, el primero en cuanto subordina al interés general toda la riqueza del país y el segundo, en cuanto contempla tres aspectos relevantes para la política económica, reconoce por una parte la iniciativa pública en la actividad económica, posibilita, por otra parte, la reserva al sector público de servicios y recursos esenciales y finalmente alude a la intervención de empresas. Nos referiremos a cada una de estas materias por separado:
I. Subordinación de toda la riqueza del país al interés general

Se trata de un apartado estrechamente relacionado con el artículo 33 apartados 2 y 3 de la Constitución, por los que se regula la función social del derecho de propiedad privada y la expropiación forzosa, de forma que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

De hecho, en el primer borrador de la Constitución, el entonces artículo 119 disponía una fórmula similar a la del actual 128.1 pero añadía que la riqueza del país, subordinada al interés general, “podría ser objeto de expropiación forzosa con arreglo a la Constitución y las leyes”. A este respecto nos remitimos de nuevo a lo señalado más arriba, en el sentido de que no nos encontramos ante una reiteración innecesaria sino que, existiendo una clara conexión entre ambos preceptos, el artículo 33 apartados 2 y 3 recogen un derecho subjetivo y el 128.1 contempla una perspectiva objetiva que se subordina al interés general. La interconexión de ambos se hace patente en el artículo 14 de la Ley Fundamental de Bonn que dispone lo siguiente: “La propiedad obliga y su uso debe servir al mismo tiempo al bienestar general”. Además el artículo 128.1 va más allá de la propiedad privada, de ahí que no sea reiteración del artículo 33.2 y 3, porque, según lo dispuesto en él, todos los bienes, cualquiera que sea su titularidad, se subordinan al interés general. Como señala De la Cuadra- Salcedo, por “riqueza del país” ha de entenderse el concepto de bien en sentido amplio (mueble, inmueble, corporal, incorporal…) así como los derechos existentes sobre ellos, sea cual sea su contenido y sea cual sea su forma de apropiación: “en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad”, sean de dominio público o privado.
II. Reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica

Este primer inciso del número 2 del artículo 128 supone una ruptura radical con el principio de subsidiariedad que regía en la economía hasta la aprobación de la Constitución de 1978. En virtud de tal principio, la iniciativa pública sólo quedaba justificada en aquellos supuestos en los que la ausencia de la iniciativa privada permitiera sostener que la intervención del Estado era lícita y apropiada. La vida económica estaría reservada a la iniciativa particular, por lo que quedaba excluida la intervención del Estado en la misma, salvo que faltara totalmente la iniciativa privada, pues en tal supuesto quedaba sin fundamento el prejuicio hacia el Estado que, con su intervención, vendría a colmar una necesidad que la iniciativa privada no es capaz de satisfacer.

El art. 128.2 reconoce la legitimidad de la acción pública, sin que precise de concretos títulos habilitantes en cada caso y, por supuesto, sin que necesite tampoco de la inexistencia de iniciativa privada.

Entendida así la iniciativa pública en la actividad económica en contraposición al principio de subsidiariedad, se plantean dos cuestiones importantes: ¿es lícita cualquier intervención del Estado en la actividad económica, aunque no exista ningún interés público que la justifique? ¿El reconocimiento de la iniciativa pública coloca a los poderes públicos en una situación idéntica a la que tienen los particulares cuando deciden intervenir en la vida económica? En contestación a estas preguntas hay que decir, en primer lugar, que el reconocimiento de la libre iniciativa no puede significar, en el ámbito de los poderes públicos y de sus Administraciones, lo mismo que esa iniciativa en el ámbito de los particulares.

Y en segundo lugar, que esa iniciativa pública está limitada por el servicio al interés general. Es preciso encontrar una justificación a la decisión de intervenir en la vida económica, aunque ya no se trataría de una justificación fundada en la inexistencia de iniciativa privada, como sucedía con el principio de subsidiariedad, sino de una justificación que puede basarse en la satisfacción de cualquier otro interés general. Así  se desprende claramente del artículo 103.1 de la Constitución que establece que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho”

En definitiva, la intervención de los poderes públicos y de sus Administraciones está siempre vinculada a la satisfacción de los intereses generales a los que debe servir.
III. Reserva al sector público de recursos o servicios esenciales

Lo primero que hemos de advertir respecto a la posibilidad de reserva al sector público de recursos o servicios esenciales es que el hecho de que se haya dedicado en la Constitución un artículo específico para reconocer la posibilidad de dicha reserva, distinto del artículo 132 que se refiere a los bienes de dominio público, abona la idea de que la reserva no es una forma de incorporar bienes al dominio público. El  artículo 128.2 abre otras posibilidades.

En segundo lugar es importante señalar que en el texto inicial del Proyecto de Constitución, además de los recursos o servicios esenciales, podían ser objeto de reserva las actividades que constituyeran monopolio. Sin embargo en la Constitución vigente los recursos o servicios esenciales pueden ser objeto de reserva, “especialmente en caso de monopolio”. El supuesto de monopolio es así un caso singularmente cualificado de reserva o abocado a la reserva al sector público.

En tercer lugar, precisaremos el alcance de la reserva al sector público. A este respecto cabrían dos posibles interpretaciones. En la primera, en el concepto de reserva se comprende no sólo la sustracción a los particulares de la posibilidad de desarrollar una determinada actividad, sino además el hecho de que dicha actividad se ejerza directamente por el Estado o por los poderes públicos. En la segunda interpretación, la idea de reserva al sector público no es incompatible con que la gestión o el ejercicio de la actividad sea entregado a particulares mediante técnicas concesionales. Sin duda esta es la interpretación que debe darse al artículo 128.2, y así se desprende del tenor literal del precepto y de su interpretación sistemática.

En cuarto lugar, no cabe en nuestra Constitución ninguna clase de reservas al Estado de recursos o servicios distintos de los esenciales. El artículo 128 de la Constitución ha querido limitar las posibilidades de reserva al Estado de recursos o servicios a aquellos supuestos en los que tales recursos o servicios merezcan el nombre de esenciales.

El concepto de servicio esencial lo encontramos en una temprana Sentencia del Tribunal Constitucional STC 26/1981, de 17 de julio de 1981, que se pronuncia sobre el concepto de servicio esencial en relación con el derecho de huelga. Aunque no se trate de dos conceptos idénticos y la perspectiva del artículo 28.2 de la Constitución no sea sin más trasplantable a la interpretación del concepto de servicio esencial del artículo 128, dicha Sentencia se refiere a las “actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de una comunidad” y la actividad industrial o mercantil relacionada con prestaciones vitales se refiere a una actividad que es esencial en el sentido del 128.2 a efectos de reserva. En el caso del derecho de huelga el servicio esencial se basa más en aquellos servicios que satisfacen o hacen posibles los derechos y libertades fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, sin embargo, una prestación vital o necesaria para la vida de una comunidad es un concepto más amplio que el de vital o necesaria para la vida de una persona, es decir, una actividad que sea necesaria o indispensable para la vida social es una actividad esencial en el sentido del 128.2.

No se trata por tanto de servicios que sean indispensables para la supervivencia individual de los ciudadanos, sino que se hacen indispensables para el funcionamiento de la sociedad, con los rasgos y características propios de las circunstancias tecnológicas de nuestra época.  Así, la televisión ha sido calificada en la Ley de 10 de enero de 1980 como un servicio público esencial, sin que  el Tribunal Constitucional haya puesto objeción a dicha calificación. Sin entrar en este momento en la cuestión de la conveniencia de la reserva al Estado del servicio público de televisión y de sus razones, lo que sí puede señalarse es que la televisión no es, desde luego, un servicio o actividad sin el cual esté comprometida la supervivencia vital individual en una sociedad determinada. Sin embargo, ha podido ser declarada servicio público esencial, sin duda, porque uno de los rasgos definidores de la sociedad de nuestro tiempo es la existencia de medios de comunicación audiovisuales que abren una serie de posibilidades de información y formación o entretenimiento, sin cuya existencia nuestras sociedades tendrían otras características diferentes. Como señala De la Quadra-Salcedo la idea de “esencialidad” es una idea, por tanto, relativa. Una idea que está ligada a las circunstancias del tiempo en que se vive.

Ahora bien, que un servicio sea esencial no significa que dicho servicio deba estar reservado al Estado. La decisión de si se reserva o no, es una decisión que nuestra Constitución ha dejado abierta en función de lo que en todo caso se entienda que es más conveniente para la gestión, desarrollo e implantación del servicio de que se trate. En un Estado Social y Democrático de Derecho determinadas actividades pueden ser satisfechas perfectamente por la iniciativa privada, sometida a una fuerte reglamentación. Es decir, no cabe la reserva al Estado de recursos o servicios que no sean esenciales, pero lo que sí cabe es una fuerte reglamentación o intervención en una actividad libre cuando existen causas e intereses que lo justifiquen. Esa reglamentación podrá llegar a ser tan intensa que pueda hablarse de servicio público virtual. Técnicas de ese tipo se emplean hoy en día en sectores liberalizados, como en el caso de las telecomunicaciones, del transporte aéreo, de la energía, etc., ya que se trata de sectores relacionados con servicios que podrían considerarse esenciales y, por consiguiente, en los que desde el punto de vista de nuestra Constitución sería perfectamente lícito- como lo ha sido, por cierto, hasta fechas bien recientes en casi todos esos sectores -, la utilización de reservas mediante la declaración de servicio público. El hecho de que hayan sido objeto de liberalización, no impide que la actividad pueda seguir estando fuertemente regulada en garantía del interés público. De hecho al igual que se ha hecho en otros Estados Europeos (Reino Unido, Italia, Bélgica, Francia, Alemania, Portugal…), la política de privatizaciones de empresas públicas se ha acompañado en numerosos casos de una medida de precaución denominada “Acción de Oro”, por la que el Gobierno continuaba manteniendo el control sobre decisiones fundamentales de gestión de la empresa privatizada. Esta medida ha sido cuestionada por la Unión Europea, y de hecho el Tribunal de Justicia ha condenado recientemente la acción de oro utilizada por varios gobiernos europeos por considerarla contraria a la libre circulación de capitales. En realidad el Tratado CEE prohíbe las restricciones a los movimientos de capital, pero permite a los Estados conservar cierta influencia en las empresas inicialmente públicas cuando actúen en el ámbito de servicios estratégicos o de interés general, siempre que respondan al principio de proporcionalidad, sin ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que persiguen y respondiendo para ello a criterios objetivos, siendo preciso según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que esos criterios sean conocidos por las empresas afectadas.

La acción de oro y otras medidas similares se justifican por razones imperiosas de “interés general”, por la necesidad de mantener un cierto control público en empresas que actúan en sectores claves de la economía, antiguos servicios públicos o monopolios fiscales. Por ello es cierto que en algunas empresas privatizadas, como Tabacalera, el mantenimiento de la acción de oro era difícilmente justificable, por no existir en ella ni interés general ni servicio público. Sin embargo es obvio que en los casos de Repsol, Endesa y Telefónica, o de Iberia, se dan razones de interés general y servicio público que aconsejan mantener un último punto de control por el Gobierno sobre la empresa privatizada para evitar un posible perjuicio a los ciudadanos. Pero el Tribunal de Justicia ha encontrado la legislación española en este punto, especialmente en la Ley 5/1995 y reales decretos emanados desde entonces al respecto, demasiado discrecional para la Administración, sin que los inversores conozcan los criterios objetivos que permitirían el uso de la acción de oro para vetar determinadas decisiones empresariales, y precisamente en este punto el Gobierno ha manifestado su acatamiento de la Sentencia de 18 de mayo de 2003 del Tribunal de Justicia y ha señalado que, sin que lo pronunciado por éste afecte a situaciones consolidadas, para los procesos privatizadores en el futuro, se sustituirá el sistema de la acción de oro por otro procedimiento de control a posteriori de las decisiones que den entrada a capital extranjero en las empresas privatizadas y puedan perjudicar el interés público.

Finalmente, la posibilidad de reserva de recursos o servicios esenciales va acompañada en el texto de la Constitución de una previsión autónoma que merece ser analizada de forma independiente: la posibilidad de reserva al Estado de recursos o servicios esenciales parece especialmente adecuada o procedente en los supuestos de “monopolio”, es decir, en aquellos supuestos en que los recursos o los servicios por su propia naturaleza estén llamados a configurar lo que en términos económicos se ha denominado un monopolio natural, o el supuesto en el que el monopolio existiese de hecho.

No se trata en realidad de un supuesto distinto al de los recursos y servicios esenciales, sino de un supuesto concurrente pero especialmente cualificado. Sólo cuando sobre la situación real o tendencial de monopolio estemos ante un servicio que puede calificarse de esencial, será posible la reserva que prevé el artículo 128.2 de la Constitución. El caso de monopolio no es un supuesto adicional, sino un supuesto especial dentro del genérico de los servicios esenciales. Naturalmente que lo contrario no se exige; es decir no hace falta para que se produzca la reserva que además de ser esenciales los recursos o servicios sean constitutivos de monopolio o con tendencia al monopolio. El caso de monopolio es un supuesto especialmente claro de reserva, pero no es el único. Lo que es indispensable es que se trate de recursos o servicios esenciales.

Además, el artículo 128.2 establece la exigencia de ley para efectuar la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales. Y no puede dejar de señalarse que el término “mediante ley” comprende no sólo la reserva de recursos o servicios, sino también la intervención de empresas que se prevé en el último inciso y al que se extiende también el citado término. Por otro lado, el Tribunal Constitucional, aunque en una sola ocasión, ha hecho referencia a que el término “mediante ley” no excluye la existencia de leyes generales, aunque pueda haber también leyes singulares de intervención: “La expresión mediante ley que utiliza el mencionado precepto, además de ser comprensiva de leyes generales que disciplinan con carácter general la intervención, permite la ley singularizada de intervención que, mediando una situación de extraordinaria y urgente necesidad y, claro es, un interés general legitimador de la medida, está abierta al Decreto-ley, por cuanto la mención a la Ley no es identificable en exclusividad con el de Leyes sentido formal” (S.T.C. 111/1983, de 2 de diciembre)

Por descontado esa Ley podrá ser estatal o autonómica según el orden de competencias que les corresponda (véase también el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con la iniciativa pública de las Entidades Locales).
La intervención pública de empresas

El texto de este inciso del artículo 128.2 es probablemente el que sufrió una evolución más significativa a lo largo del debate constitucional. En la versión del anteproyecto de Constitución el entonces artículo 118 disponía que los poderes públicos podrían intervenir conforme a la Ley “en la dirección y coordinación y explotación de las empresas cuando así lo exigieran los intereses generales” recordando las expresiones del artículo 44 de la Constitución Republicana de 1931.

No obstante, en la tramitación en el Congreso la ponencia constitucional que examina el anteproyecto propone en su anexo ya una redacción muy similar, prácticamente idéntica, a la del texto vigente. En ese sentido la refundición del párrafo original de la intervención de empresas con el de la reserva de los servicios y recursos esenciales hace que, en muchos aspectos, las reflexiones que hayan de hacerse sean, como es lógico, paralelas y que a muchas nos hayamos referido ya.

Hay que partir de que la intervención de empresas por razones de interés general supone que, permaneciendo la titularidad de las mismas en manos de sus propietarios, su gestión y actividad es dirigida por un órgano de naturaleza pública que participa en la toma de decisiones o sustituye totalmente a los órganos normales de decisión.

Fórmulas de intervención existen en diversas ramas del ordenamiento como es el caso del derecho procesal o mercantil para supuestos concursales, pero lo cierto es que esa regulación se construye en garantía inmediata de los derechos de los particulares, de ahí que estas formas de intervención en la vida de las empresas, conexas a actuaciones judiciales, sean bien diferentes de las previstas en el artículo 128.2. La técnica de intervención puede ser la misma, pero su objetivo es diferente, en un caso se trata de preservar el patrimonio y la actividad de la empresa mientras se dilucida lo conveniente en orden al pago de sus deudas o de la liquidación de la sociedad en atención a los intereses de acreedores y terceros, en tanto que el artículo 128.2 se está refiriendo a una intervención pública motivada por la existencia de un interés general.

Hecha la distinción de la intervención de empresas a que se refiere el precepto constitucional respecto de otras formas de intervención de las mismas, procede ahora destacar la dificultad que plantea la exigencia de que la intervención de empresas por razones de interés general haya de hacerse “mediante Ley”. En efecto, tal exigencia, interpretada de modo riguroso y estricto, que probablemente es el modo más acorde con el tenor literal del precepto que se comenta, conduce a la necesidad de que cada intervención de empresas precise de una Ley singular. Ahora bien, si se tiene en cuenta que las razones que pueden aconsejar la intervención de empresas, pueden estar relacionadas con las necesidades de la defensa o con la preservación de la estabilidad del orden económico (en relación con empresas situadas en sectores claves y delicados del sistema económico como es el caso de las entidades de crédito) puede resultar llamativo que esas medidas de intervención, que por fuerza han de presumirse urgentes, necesiten el trámite parlamentario de una Ley y puedan encontrar dificultades incluso en la utilización del instrumento del Decreto Ley.

Por ello, y para evitar estos problemas, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 111/1983, de 2 de diciembre, a la que nos referíamos más arriba, reconoció la posibilidad de que en esta materia de intervención de empresas juegue no sólo la Ley singular, sino también la Ley general e incluso el Decreto Ley.

No toda la doctrina es acorde con esta interpretación, pero pensar de otro modo reduciría la medida prevista en el último inciso del artículo 128 de la Constitución a la inoperancia casi absoluta.

En cualquier caso, con posterioridad a la aprobación de la Constitución, diversas leyes han hecho referencia a posibilidades de intervención de un modo general, pudiendo citarse como ejemplos la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Ley 27/1999, de Cooperativas , de 18 de mayo, y a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (art. 4.5), texto recientemente aprobado y que viene a sustituir a la anterior Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

En todas ellas se prevén medidas que, de una u otra forma, implican intervención en las empresas.

Como conclusión del comentario al artículo 128 diremos que la aplicación en nuestro ordenamiento del Derecho Comunitario, con vientos de liberalización, ha llevado a una falta de ejercicio o de autorrestricción de las facultades que el artículo 128 abre, que no impone, a los poderes públicos.

No en vano nuestros constituyentes optaron acertadamente, como dijimos al principio, por incorporar a la Norma suprema una Constitución Económica abierta o flexible, que permite adoptar en cada momento las medidas de política económica que exigen los tiempos.

Sobre el contenido del artículo pueden consultarse, además, las obras citadas en la bibliografía que se inserta.

Sinopsis realizada por:

Monica Moreno Fernández-Santa Cruz.
Letrada de las Cortes Generales

Diciembre 2003.

Actualizada por Vicente Moret, Letrado de las Cortes Generales. Junio, 2011

La protección del medioambiente en la Constitución

ARTICULO 45 DE LA CONSTITICIÓN ESPAÑOLA

La preocupación por la protección del medio ambiente es uno de los aspectos más innovadores y característicos de la parte dogmática de la Constitución de 1978. Nuestro texto constitucional pasa a ser así uno de los pioneros en esta materia, siendo además uno de los síntomas del creciente interés por la conservación de los recursos naturales que se va consolidando en nuestra sociedad. Este surgimiento de una fuerte sensibilidad en torno a la ecología ha sido paralelo al deterioro ocasionado sobre nuestro entorno y los desafíos que éste conlleva. De ahí que en la actualidad problemas como el cambio climático o la desaparición de numerosas especies sean algunos de los más serios desafíos que afronta nuestra civilización.

El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona es además una de las más ambiciosas aspiraciones del constituyente. Pocos principios rectores de la política social y económica requerirán un mayor esfuerzo para su realización y serán tan relevantes para el bienestar de las generaciones futuras. Y es que bajo el artículo 45 subyace el derecho de los ciudadanos a gozar de una calidad de vida que sea coherente con la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10 de la Constitución. Ambos valores, la dignidad de la persona y calidad de vida, han sido vinculados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995, pues “cada cual tiene el derecho inalienable a habitar en su entorno de acuerdo con sus características culturales”. Sólo en ese contexto puede entenderse la importancia del artículo 45 de la Constitución.

A. PRECEDENTES

La preocupación por el cuidado del medio ambiente no es un hecho desconocido en la historia. Encontramos precedentes del Derecho medioambiental que se remontan a la Antigua Roma. Ya entonces aparece la prohibición de algunas actividades que podían producir daños para la salud pública, tales como la contaminación de las aguas destinadas al consumo de las ciudades. Se crean en ese momento zonas de protección, sistemas de vigilancia y un régimen de sanciones por daños ocasionados por actos ilícitos.

En la Edad Moderna la preocupación por la creciente deforestación lleva a la Novíssima Recopilacion a desarrollar numerosos preceptos orientados a la preservación de los bosques y pastos. El Derecho de aguas sufre también paulatinas transformaciones. A pesar de que en Castilla se mantiene el régimen de libre explotación en el Reino de Aragón aparecen progresivamente limitaciones de uso derivadas de la mayor necesidad de racionalizar el consumo en las regiones más secas.

En el siglo XIX surgen numerosas disposiciones que pretenden armonizar la creciente explotación de los recursos naturales. Si bien la ideología liberal y abstencionista impide hablar todavía de una regulación omnicomprensiva, se aprecia un creciente intervencionismo en todos los campos. En materia de montes las Ordenanzas de Javier de Burgos de 1833 rompen por vez primera con la libertad absoluta de utilización por los propietarios al imponer ciertos límites dirigidos a la conservación de los montes. La legislación hidráulica encuentra su punto de inflexión en la Ley de Aguas de 1866, que demanializa todas las aguas corrientes del país.

Sin embargo no es hasta finales del siglo XIX e inicios del XX cuando aparece por vez primera el que hoy conocemos como Derecho medioambiental. Se trata de un Derecho marcadamente internacionalista, basado en gran parte en convenios entre diferentes Estados destinados a proteger algunos recursos concretos como el Convenio de París de 1902 de protección de las aves útiles para la agricultura. Otro hito relevante lo encontramos en el laudo arbitral internacional del conocido como Caso Fundición de Trail, de 11 de marzo de 1941, que concluye que “ningún Estado tiene derecho a usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se causen daños por emisiones en o al  territorio de otro Estado”.

En España un Real Decreto de 16 de noviembre de 1900 castiga “el enturbiamiento e infección de aguas y el aterramiento y ocupación de los cauces con los líquidos procedentes del lavado de minerales o los residuos de las fábricas”. En 1917 se aprueba la Ley de Parques Nacionales, que por vez primera introduce la figura de los espacios naturales protegidos.

En el año 1931 la Constitución española de la II República incluye lo que podemos considerar como un antecedente lejano del artículo 45 de nuestra Carta Fundamental: “El Estado protegerá también los lugares notables por su belleza natural o por su reconocido valor artístico o histórico” (artículo 45.2 de la Constitución española de 1931). Se observa aquí la existencia de una preocupación del legislador constituyente por la preservación del entorno natural acorde con la tendencia internacional.

El punto de inflexión lo encontramos en la aprobación de la Carta de Naciones Unidas en 1945. Si bien ésta no incluye preceptos destinados a la cuestión medioambiental sí que servirá como marco para el planteamiento de los incipientes problemas que generaba la sobreexplotación de los recursos naturales. Así, en 1949 tuvo lugar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la conservación y utilización de los recursos. En las dos décadas siguientes se elaborarán numerosos Tratados de carácter medioambiental, tales como el conocido como “Convenio de Ramsar”, que introduce ya muchas de las técnicas de protección de los recursos naturales que se emplean en la actualidad.

Como antecedente de nuestra Constitución es preciso destacar la Conferencia de Estocolmo de 1972, que marca un antes y un después en la protección del entorno natural. Por vez primera un foro internacional reconoce la protección del medio ambiente como una política transversal. La conocida como “Declaración de Estocolmo” proclama que “El hombre tiene el derecho fundamental (…) al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las obligaciones futuras”.

En los meses y años siguientes se crearán el Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, la Convención de la UNESCO de 1972 para la protección del Patrimonio Cultural y Natural o la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres. Todos ellos aparecen mencionados en distintos momentos del debate de elaboración  del artículo 45 de la Constitución.

B. ELABORACIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

El Anteproyecto Constitucional establecía en su artículo 38.1 que “Todos tienen el derecho a disfrutar y el deber de preservar el medio ambiente. La ley regula los procedimientos para el ejercicio de este derecho”. Sería la Comisión Constitucional del Senado la que realizaría los cambios en el texto que llevaron a la redacción actual.

El segundo apartado del Anteproyecto obligaba ya a los poderes públicos a velar “por la utilización racional de los recursos naturales, la conservación del paisaje y por la protección y mejora del medio ambiente”. El Informe de la Ponencia introducía una enumeración de los recursos a proteger al mencionar los espacios naturales, los montes, el paisaje, la fauna y los recursos naturales renovables. La redacción se reitera en el Dictamen de la Comisión Constitucional del Congreso y es reformada definitivamente en la fase de Comisión en el Senado.

El art. 38.3 del Anteproyecto indicaba que “Para los atentados más graves contra el paisaje protegido y el medio ambiente se establecerán por ley sanciones penales y la obligación de reparar el daño producido”. De nuevo es la Comisión Constitucional del Senado la que introduce los cambios más relevantes al hacer referencia a la existencia de sanciones administrativas que completan el texto original.

C. DERECHO COMPARADO

A pesar de su creciente importancia, en 1978 existían muy pocos precedentes de Constituciones que hicieran una referencia a la materia. El más cercano lo encontramos en la Constitución portuguesa de 1976 cuyo artículo 66 es titulado “Del ambiente y la calidad de vida”. Su primer apartado establece que “Todos tendrán derecho a un ambiente humano de vida, salubre y ecológicamente equilibrado y el deber de defenderlo”. A continuación se enumeran una serie de deberes del Estado entre los que aparecen prevenir y controlar la contaminación y sus efectos y las formas perjudiciales de erosión; ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten paisajes biológicamente equilibrados; crear y desarrollar reservas y parques naturales y de recreo o promover el aprovechamiento racional de los recursos naturales. Algunas de estas fórmulas servirán de inspiración directa a nuestro artículo 45.

Progresivamente se van sucediendo reformas en las Constituciones de nuestro entorno que reflejan la creciente preocupación por el medio ambiente. Así, el artículo 9 de la Constitución de la República Italiana de 1947 fija que “La República (…) salvaguardará el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación”.

En la vigente Ley Fundamental de Bonn el art. 21 indica que “El Estado protegerá, teniendo en cuenta su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial”. El artículo 15 establece que “Con fines de socialización, el suelo, los recursos naturales y los medios de producción pueden ser situados bajo un régimen de propiedad colectiva o de otras formas de gestión colectiva por una ley que fije el modo y el monto de la indemnización”.

Por último debemos referirnos a la importancia que en estos momentos tiene la protección del entorno natural en los Tratados constitutivos de la Unión Europea. Éstos no contenían en su redacción original ninguna mención al medio ambiente, por lo que tuvo que ser la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la que reconociera que éste era un objetivo implícito de la Comunidad (STJCE sobre Directiva para la eliminación de residuos; STJCE sobre Directiva de industria de óxido de titanio).

Actualmente el Tratado de la Unión Europea (TUE) incluye entre sus objetivos en el art. 3 el establecimiento de “un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”. En un sentido similar, el art. 11 Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) señala que “las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”.

El TFUE reconoce el medio ambiente como competencia compartida de la Unión en el artículo 4, y posteriormente regula las políticas medioambientales en sus artículos 191 a 193. Entre los objetivos que se enumeran encontramos la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente; la protección de la salud de las personas; la utilización prudente y racional de los recursos naturales y el fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente y en particular a luchar contra el cambio climático. Además incluye algunos principios que deben inspirar el conjunto de las técnicas que se deben desarrollar, como el de cautela y de acción preventiva; de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma y el principio de quien contamina paga.

Debemos recordar la importante STJCE -Gran Sala- de 13 de septiembre de 2005, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Consejo de la Unión Europea, que afirma que la armonización penal puede incluirse en el marco de la política ambiental comunitaria. La consecuencia más importante, no obstante, es que en la práctica el Alto Tribunal está estableciendo que las competencias que la UE tiene en relación con el medio ambiente deben de ser interpretadas de forma amplia con el fin precisamente de incrementar su ámbito de protección.

D. EXÉGESIS DEL PRECEPTO

1. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MEDIO AMBIENTE

Es necesario comenzar precisando cómo debe interpretarse la expresión “medio ambiente” en el artículo 45. Se trata de un concepto jurídico parcialmente indeterminado para cuyo análisis podemos apoyarnos en la STC 102/1995. Ésta comienza señalando que el constituyente parte de una concepción amplia del medio ambiente, que incluye no sólo los recursos naturales sino también los elementos artificiales que rodean a la vida humana (FJ 4º). El Tribunal señala que el término “medio ambiente” que se contiene en el artículo 45 debe ser interpretado de forma mucho más amplia que el contenido en el artículo 149.1.23 de la Constitución. Éste, al encontrarse en un precepto que distribuye competencias no puede contar con la misma “vis expansiva”, pues ello podría contribuir a vaciar las competencias de las Comunidades Autónomas. La STC 306/2000 ha confirmado que el término “medio ambiente” debe ser interpretado de forma más amplia en el artículo 45 que en el 149.

2. ANÁLISIS DE SU NATURALEZA

Una cuestión fundamental que ha ocupado a la doctrina y jurisprudencia en España ha sido la naturaleza del reconocimiento al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado contenido en el artículo 45.1.

Por un lado, la ubicación sistemática del artículo no deja dudas de que nos encontramos ante uno de los principios rectores de la política social y económica. Ello significa que la conservación del medio ambiente se convierte en un verdadero fin transversal que inspira la actuación de todas las autoridades. Su reconocimiento, respeto y protección deberán, pues, informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos de acuerdo con el artículo 54 de la Constitución. La STC 126/2002 señala en este sentido que no cabe escudarse en la falta de competencia para no actuar, pues todas las Administraciones deben adecuar sus políticas a este objetivo. De acuerdo con esta Sentencia la protección del medio ambiente es un deber finalista que se proyecta sobre cualquier decisión de índole pública. Algunos autores no han dudado en afirmar que todo ello se traduce en que la jurisprudencia ha adoptado un principio de “in dubio pro naturaleza”

Pero el verdadero debate es el de si el medio ambiente puede o no ser considerado como un auténtico derecho subjetivo. A pesar de que la primera doctrina fue reticente en este sentido se aprecia en los últimos años una tendencia a reconocer que bajo el artículo 45 subyace el derecho de todos los individuos a desarrollarse en un medio ambiente adecuado susceptible de ser protegido por las vías que establezca el legislador. Se trataría de un derecho de tercera generación que requeriría para su realización plena una actuación específica de los poderes públicos. Como referente internacional podemos acudir a la Constitución de Baviera, que configura su protección del entorno natural como un derecho fundamental al esparcimiento en la naturaleza.

Dentro de la jurisprudencia la STC 32/1983, de 28 de abril, parece acercarse a la tesis de que el derecho contenido en el artículo 45 es un derecho subjetivo perfecto de que son titulares todos los españoles y cuyo contenido viene determinado en gran parte por el desarrollo legislativo que exista en cada momento.

Para perfeccionar este derecho se crean diversos cauces de defensa que pueden ejercitar todos los individuos. Además de los cauces de información pública y de la acción popular que se reconocen genéricamente, la legislación medioambiental ha desarrollado enormemente las técnicas de participación pública. Ha sido esencial en este sentido la aprobación de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Si bien la trataremos con posterioridad podemos adelantar que su aparición ha contribuido enormemente a la tesis de que el artículo 45 reconoce un derecho subjetivo real y perfecto.

Otro elemento que debe ser tenido en cuenta al analizar la naturaleza del artículo 45 ha sido la tendencia de la jurisprudencia a vincular el derecho al medio ambiente con el derecho a la intimidad. De esta forma se dota a los derechos medioambientales de las más enérgicas vías de protección que reconoce nuestro ordenamiento. La STEDH López Ostra c. España, de 9 de diciembre de 1994, resuelve que la inmisión de malos olores es contraria al derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta Sentencia abre el camino a una larga serie de resoluciones españolas e internacionales que concluirán que el disfrute de un medio ambiente adecuado tiene innegables repercusiones en el derecho a la intimidad y a la integridad física y moral. Podemos en ese sentido destacar las SSTEDH Guerra c. Italia o Hatton c. Reino Unido. La STC 119/2001 da la razón al demandante de amparo al indicar que unos niveles de ruido excesivos pueden conculcar el artículo 15 de la Constitución.

E. RÉGIMEN COMPETENCIAL

El art. 149.1.23ª establece que el Estado tendrá competencia exclusiva sobre “legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección”.

a. Reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas

Existen distintas etapas en la jurisprudencia constitucional al respecto. En un primer momento (STC 227/88) reconoció al Estado la posibilidad de dictar una legislación sumamente minuciosa en aras de garantizar el debido respeto al medio ambiente en todas las Comunidades Autónomas. La STC 149/1991, en relación con la Ley de Costas, llegará a afirmar que en materia medioambiental la interpretación de la Constitución obliga al Estado a dejar menor margen de desarrollo a la normativa autonómica.

Sin embargo esta doctrina fue superada a mediados de los 90, en particular con la STC 156/1995, en la que se afirmaba el carácter de la legislación básica como patrón mínimo indispensable para la protección del medio ambiente. La materia ambiental se estratifica por niveles, debiendo el estatal ser suficientemente homogéneo pero mejorable como para su adaptación a las circunstancias de cada Comunidad en su normativa autonómica.

En cuanto a las competencias ejecutivas la doctrina constitucional ha seguido una tendencia similar, ya que recientemente se ha restringido la posibilidad del Estado de asumir funciones como las potestades autorizatorias, sancionadoras o inspectoras que son asumidas por las Comunidades Autónomas. Es de destacar en este sentido la STC 194/2004, que permite a las autonomías asumir en exclusiva la gestión de los Parques Naturales ubicados en su territorio. El Estado por su parte mantiene competencias en materia de gestión de bienes de dominio público en función de la legislación sectorial, la coordinación de las políticas ambientales de las demás Administraciones  (STC 329/1993) y determinadas funciones en el área de la evaluación de impacto ambiental relacionadas con la supervisión de las actividades.

b. Competencias de las Corporaciones Locales

El artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, consagra numerosos preceptos ambientales, si bien destaca el del apartado f (“protección del medio ambiente”). En la práctica esto se plasma en numerosos servicios obligatorios de los incluidos en el artículo 26 (recogida de residuos, limpieza viaria, alcantarillado, etc.). Además, los municipios mayores de 50.000 habitantes realizan con carácter obligatorio la protección del medio ambiente.

En la práctica, y en la medida en que son la Administración territorial más cercana al ciudadano y al territorio, observamos cómo las entidades locales realizan una ingente cantidad de tareas relacionadas con el medio ambiente, como la ordenación del tráfico viario, la gestión del transporte público, la prevención de incendios, disciplina urbanística, etc.

F. DESARROLLO LEGISLATIVO

Resulta imposible enumerar todas las normas que se han dictado en desarrollo del artículo 45 de la Constitución. En la medida en que la protección del medio ambiente se ha convertido en un principio transversal de la actuación de los poderes públicos se encuentra presente en todo tipo de disposiciones. Nos centraremos en las más relevantes.

1. TÉCNICAS DE PROTECCIÓN

a. La demanialización de recursos naturales como técnica de protección

Es reiterada la doctrina y la jurisprudencia que entiende que la inclusión de ciertos bienes en el dominio público debe ser entendida como una técnica de protección de los mismos. El mismo constituyente parece ser partícipe de esa opinión cuando en el art. 132.2 de la Constitución establece que “Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental”.

La STC 227/1988, que resuelve varios recursos de inconstitucionalidad contra la Ley de Aguas de 1985, afirma que la afectación de los bienes al demanio es “una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico privado. El bien de dominio público es así ante todo una res extra commercium, y su afectación (…) puede perseguir diversos fines: (…), como garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial”.

La creación de un dominio público natural es por tanto una de las más efectivas técnicas de protección de ciertos tipos de bienes y entornos. De ahí que nuestra legislación no haya dudado en emplear este sistema para proteger ciertos recursos naturales. El caso más relevante es el de las aguas continentales. Ya las Leyes de Aguas de 1866 y 1879 incluyen las aguas superficiales entre el demanio público, y la Ley de Aguas de 1985 concluye el proceso con una demanialización casi completa de las aguas continentales que se confirma en el Real Decreto Legislativo 1/2001, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA). Éste impone la necesidad de obtener una concesión para cualquier uso privativo de aguas continentales a excepción del aprovechamiento de acuíferos subterráneos cuando su volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos (artículo 54 TRLA).

También la Ley 22/1988, de Costas, en aplicación del artículo 132 de la Constitución, declara la zona marítimo-terrestre como parte del dominio público, lo que tiene por objeto detener el deterioro de los parajes costeros. Los artículos 20 y siguientes se dedican a imponer limitaciones en el derecho de propiedad sobre terrenos colindantes del dominio marítimo-terrestre que entre otras cuestiones restringen la posibilidad de edificar. Otro caso de demanialización que busca proteger ciertos parajes naturales es la Ley 43/2003, de Montes, cuyo artículo 12 integra en el demanio forestal los montes incluidos en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública, los montes comunales y otros que hubieren sido afectados a un uso o servicio público.

b. Prevención y control integrados de la contaminación

Debemos hacer referencia a la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación. De acuerdo con su artículo 1, ésta tiene por objeto “evitar o, cuando ello no sea posible, reducir y controlar la contaminación de la atmósfera, del agua y del suelo, mediante el establecimiento de un sistema de prevención y control integrados de la contaminación”. De acuerdo con su artículo 2, será aplicable a “las instalaciones de titularidad pública o privada en las que se desarrolle alguna de las actividades industriales incluidas en las categorías enumeradas en el anejo 1”, que se caracterizan por abarcar actividades con amplias consecuencias medioambientales.

El núcleo de la norma se basa en la necesidad de que estas actividades relatadas en el art. 1 requieran para su funcionamiento una “autorización ambiental integrada”. El otorgamiento de este título se somete a unos principios definidos en la Ley, como la optimización del consumo energético, la prevención de accidentes o el reciclado de materiales.

c. Evaluación de impacto ambiental

Se trata de una de las más importantes consecuencias de la normativa comunitaria. Se encuentra regulado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos. Por evaluación de impacto ambiental (EIA) se entiende, de acuerdo con el art. 2, “el conjunto de estudios y análisis técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto puede causar sobre el medio ambiente”. La Ley, por tanto, se basa en relatar una serie de proyectos para cuya prosecución es preciso realizar una EIA, así como las características y parámetros de dicho estudio. Dichos proyectos se incluyen en los dos primeros anexos de la norma, y se caracterizan por la incidencia que tienen sobre el entorno en el que se desarrollan (construcción de explotaciones agrícolas de más de 50 ha, refinerías de petróleo, etc.

La Ley, particularmente en su redacción dada en 2008, persigue que la declaración de IA no se quede en una simple autorización. Lo que se pretende es que determinados proyectos, generalmente de gran envergadura, se lleven a cabo (y se gestionen) con arreglo a criterios ambientales. Por ello, los órganos competentes disponen de potestades de vigilancia y control, que recientemente se han visto acompañadas de un régimen sancionador para aquellos proyectos que incumplan la legislación de impacto ambiental.

d. Participación, información y acceso a la justicia en materia de medio ambiente

La existencia de una creciente preocupación pública por el medio ambiente trae como consecuencia que una de las formas más efectivas de proteger los recursos naturales sea la de reforzar los mecanismos de participación de la sociedad civil en la toma de decisiones que tengan un impacto medioambiental. Esta idea nace en Estados Unidos y se extiende al resto del mundo a través del conocido como “Convenio de Aarhus”, suscrito en la ciudad danesa del mismo nombre en 1998 y ratificado ya por más de cuarenta Estados. La publicación de la ratificación española consta en el BOE de 16 de febrero de 2005. En el mismo se reconoce el derecho de todos a obtener información medioambiental, intervenir en la toma de decisiones y acceder a la justicia en defensa del patrimonio natural.

Estos principios aparecen en las Directiva 2003/4 y 2003/35 del Parlamento Europeo y del Consejo que imponen a los Estados miembros de la UE la existencia de cauces de participación reforzados en materia medioambiental. En España es la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la que actualmente desarrolla esta técnica en nuestro ordenamiento jurídico. La Ley establece tres medidas fundamentales. El Título II se dedica a imponer un régimen especialmente abierto de difusión de la información medioambiental, en consonancia con la tendencia dominante de la jurisprudencia comunitaria (STJCE Comisión c. República Francesa, de 26 de junio de 2003). El Título III obliga a que cualquier decisión de una autoridad pública relativa al medio ambiente cuente con un acentuado mecanismo de participación pública y el Título IV crea vías específicas de acceso a la justicia y a la tutela administrativa en materia medioambiental.

e. La regulación de los residuos.

La Ley 10/1998, que trae causa de las reglamentaciones comunitarias en materia de residuos, fija una serie de obligaciones a las personas y entidades que pongan en el mercado productos generadores de residuos y también a las autoridades competentes sobre estos sujetos. Entre estas obligaciones destacan la de preferencia por la generación de residuos reutilizables, la autogestión de los residuos generados y, en todo caso, la información a las autoridades autonómicas competentes de la producción de residuos y de las medidas adoptadas en su tratamiento. La Ley entra específicamente en aspectos relacionados con la gestión y el tratamiento de los residuos, haciendo especial hincapié en el traslado. Finalmente, debe destacarse el exhaustivo régimen sancionador que contiene la norma, cuya aplicación se asigna a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas.

f. La intervención administrativa ambiental relacionada con la energía nuclear

Es de destacar la Ley 15/80, de Creación del Consejo de Seguridad Nuclear, que se configura como un ente de derecho público independiente de la Administración que ejerce muchas de las más importantes competencias relacionadas con la materia. Esta Ley ha sido recientemente reformada por la Ley 33/2007. Para reforzar esa independencia el artículo 5 de la Ley establece el mecanismo de designación de sus miembros, que requerirá una mayoría de tres quintos en el Congreso de los Diputados.

g. La protección contra el ruido

La vinculación del derecho al medio ambiente con el derecho a la intimidad y a la integridad física y moral ha tenido especial impacto en la legislación sobre el ruido. La Ley 37/2003, del Ruido, que transpone diversas normas comunitarias sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, contiene medidas preventivas, correctoras y de delimitación territorial de las fuentes de ruido. A esta norma se unen diversas reglamentaciones autonómicas en la materia.

2. RECURSOS

De nuevo resulta imposible glosar todas las medidas legislativas adoptadas en España orientadas a proteger los recursos naturales, por lo que nos centraremos en las más importantes. Como punto de partida podemos acudir a la temprana STC 64/1982, que establece que en virtud del artículo 45 no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales o el aumento de producción a toda costa sino que se ha de armonizar la “utilización racional” de esos recursos con la protección de la naturaleza.

a. Agua

La regulación relativa a la protección de los recursos hídricos se encuentra recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2001, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Desde el punto de vista medioambiental podemos destacar una serie de principios que entre los que cabe destacar los de unidad de gestión, tratamiento integral, economía del agua, respeto a la unidad de la cuenca hidrográfica… La Ley hace especial hincapié en el principio de planificación que deben ser realizada teniendo en cuenta aspectos como la armonía medioambiental, la sostenibilidad o la calidad de las aguas.

La Ley establece otros instrumentos de protección del dominio público hidráulico como las prohibiciones de determinados vertidos; la limitación de explotaciones de aguas subterráneas; la autorización de ciertas actividades o la obligación de saneamiento de las aguas residuales.

b. Aire

Es el recurso en torno al cual han aparecido un mayor número de instrumentos normativos nacionales e internacionales en los últimos años. Ello responde en gran parte al fenómeno del cambio climático. De acuerdo con el Cuarto Informe de Evaluación Global publicado en 2007 por el Grupo Intergubernamental sobre Cambio Climático creado en el seno de Naciones Unidas, el calentamiento de la tierra es un fenómeno que en la actualidad se encuentra constatado. De acuerdo con las estimaciones que se citan en el documento, a lo largo de este siglo se generará un aumento en las temperaturas de entre 1,6 y 4 grados centígrados, dependiendo de las medidas que se adopten para evitarlo. España es un país especialmente vulnerable a este grave problema, pues de acuerdo con un informe elaborado por el Instituto Nacional de Meteorología las temperaturas podrían incrementarse en la península entre 5 y 8 grados dada nuestra situación geográfica, con un descenso de la nubosidad y la humedad de hasta un 40%.

La creciente gravedad de la situación ha provocado la aparición de una pléyade de Convenios Internacionales, como la Convención de Viena de 1985 para la protección de la capa de ozono, el Protocolo de Gotemburgo de 1999 sobre contaminación transfronteriza y el Protocolo de Kyoto de 1997 que entró en vigor en 2005, que persigue la limitación de gases que producen el cambio climático, especialmente de los países más desarrollados. En cumplimiento del citado Protocolo se emitió la Directiva 2003/87/CE que establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión.

En España el texto normativo de referencia es la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Ésta responde a la idea de crear impuestos pigouvianos para combatir la externalidad negativa que es la contaminación. La Ley establece que la realización de actividades que se enumeran en la Ley y que implican la emisión de dióxido de carbono requerirá una autorización del órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma. Estos derechos de emisión son a su vez susceptibles de reventa con lo que se genera un incentivo para su explotación sólo en actividades rentables que compensan el daño ecológico que generan. Actualmente el Real Decreto del Consejo de Ministros 1030/2007 distribuye los derechos de emisión hasta 2012.

También debemos hacer referencia a la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. Ésta tiene por objeto establecer las bases en materia de prevención, vigilancia y reducción de la contaminación atmosférica (artículo 1). Tras distribuir las competencias en la materia entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades locales se emplean diversas técnicas con el fin de reducir la emisión de gases a la atmósfera. La Ley impone la realización continuada de evaluaciones sobre la calidad del aire, permite que el Gobierno establezca límites absolutos para la generación de determinadas sustancias, obliga a los titulares de instalaciones contaminantes a que cumplan ciertos requisitos y contiene además un detallado régimen sancionador.

c. Flora y fauna silvestres

Se protege por la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. De acuerdo con su artículo 1, la Ley tiene como objeto “establecer el régimen jurídico básico de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la biodiversidad”. La Ley recoge una serie de principios en su artículo 2 tales como el mantenimiento de los procesos ecológicos y ecosistemas; la utilización ordenada de los recursos; la conservación y preservación de la variedad y la biodiversidad; la integración de la biodiversidad en las regulaciones sectoriales; la precaución en las intervenciones y la garantía de información y participación de los ciudadanos en la elaboración de las políticas públicas.

La Ley incorpora además diversas técnicas de protección, como la creación del Consejo Estatal para la protección del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, órgano consultivo que informará las normas de carácter general vinculadas con la materia; la introducción del Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que contendrá un diagnóstico de situación con la evolución histórica del patrimonio natural o la regulación de la red de espacios naturales protegidos, que son definidos en el artículo 27 de la Ley. Éstos quedan clasificados en cinco categorías: parques, reservas naturales, áreas marinas protegidas, monumentos naturales y paisajes protegidos.

Finalmente tenemos que hacer referencia a la Red Natura 2000, creada a partir de la Directiva Comunitaria Hábitat (92/43/CE). Se trata de una red ecológica de ámbito europeo que abarca diversos espacios naturales europeos con el fin de la protección de la biodiversidad. En España actualmente contamos con más de 1300 lugares de importancia comunitaria y más de 500 zonas de especial protección para las aves.

3. DERECHO PENAL

El apartado 3 del artículo 45 impone la existencia de normas punitivas de naturaleza administrativa y penal destinadas a castigar las conductas que dañan el medio ambiente. Ya hemos tenido ocasión de comprobar que prácticamente todas las normas que hemos tratado contenían regímenes sancionadores que podían ser aplicados por la Administración competente, por lo que nos centraremos en las disposiciones penales.

Actualmente es la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, recoge un buen número de delitos medioambientales. El Título XVI del Libro II se titula “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, y en el mismo se incluyen más de una docena de tipos que persiguen las acciones contra el entorno natural. Éstos incluyen la provocación de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones; la liberación de radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas; la alteración del hábitat de flora amenazada; la introducción de especies de flora o fauna no autóctonas perjudiciales; el establecimiento de depósitos o vertederos de desechos o residuos que sean tóxicos o peligrosos o el maltrato de animales domésticos, entre otros. Además se debe recordar que otros preceptos fuera de este Título también castigan conductas que puede considerarse que atentan contra el medio ambiente. Como ejemplo encontramos los delitos contra la seguridad colectiva enumerados en el Título siguiente, que castigan entre otros los incendios forestales, y que tienen un indudable impacto ecológico.

El elemento común de estos preceptos es que el bien jurídico protegido es el “equilibrio en los sistemas naturales” (artículos 325 y 328) o el “equilibrio biológico” (artículo 333), si bien en algunos tipos se amplía al más genérico “la salud de las personas” (artículo 325). Otro aspecto básico de su configuración es que se definen como delitos de peligro, lo que permite su comisión aún en el caso de que todavía no se hubiera producido la realización efectiva del daño.

Entre la jurisprudencia podemos destacar la STC 127/1990, de 5 de julio, dictada en relación con el artículo 347 bis del Código Penal de 1973. En ésta se afirma que el delito ambiental “requiere tan sólo que, contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente, se produzca un peligro grave para las condiciones de la vida animal, sin requerir dicho precepto la relación causal entre el vertido y la muerte concreta de las especies piscícolas”. Por su parte, la STS de la Sala Segunda de 30 de junio de 2004 reconoce que el presupuesto de aplicación de estos tipos es la nota de gravedad, si bien afirma que este elemento del tipo es “valorativo y excesivamente ambiguo”, por lo que ofrece un amplio margen para la interpretación.

Las penas que se fijan en estos preceptos pueden llegar hasta los 4 años de prisión (artículo 325.2), y se desarrollan además varias circunstancias agravantes (artículos 326 y 338) que permiten su imposición en grado superior. En cumplimiento del mandato constitucional el artículo 339 CP fija que “Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”

Por último, dentro del Derecho Penal podemos resaltar la Directiva 2008/99/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre, que impone a los Estados miembros la punición por la vía penal de las conductas más graves contra el medio ambiente. Su incidencia sin embargo será escasa en nuestro ordenamiento pues su contenido se encuentra casi en su totalidad previsto ya en el Título XVI del Libro II del Código Penal.

Dentro de la bibliografía podemos destacar las obras de Gálvez Montes, Lozano Cutanda, Parejo Alfonso y Pérez Luño entre muchas otras.

Sinopsis realizada por: Fernando Galindo Elola-Olaso, Letrado de las Cortes Generales. Noviembre, 2010.

El Ejecutivo autoriza a la compañía Oil and Gas Capital la búsqueda de hidrocarburos en las comunidades de Castilla-La Mancha y Murcia

FUENTE

El Consejo de Ministros aprobó un Real Decreto que otorga a la compañía Oil and Gas Capital el permiso de investigación de hidrocarburos en la zona denominada “Leo“, cuya superficie comprende áreas de las comunidades autónomas de Castilla-La Mancha y de Murcia.

La exploración de hidrocarburos es una actividad estratégica para España para la que se garantiza la máxima protección medioambiental, según el Ejecutivo.

Justificó la decisión en la “elevada dependencia energética” que tiene España del exterior y “los negativos efectos de esta dependencia sobre la balanza comercial y la seguridad en el suministro energético“. Además, se destacó el interés económico del mismo para complementar las actividades económicas habituales de las áreas en las que se ubica.

El permiso de investigación de hidrocarburos es una concesión demanial para explorar en”exclusiva” una determinada zona en busca de hidrocarburos.

El Ejecutivo aclaró que este permiso no prejuzga los eventuales trabajos de extracción que se podrían llevar a cabo en un futuro en caso de encontrarse recursos aprovechables. Los trabajos que la compañía realice en el área, incluidos los de exploración, quedarán sometidos a medidas de protección medioambientales.

Además, la concesión actual conlleva el depósito de unas garantías, la constitución de un seguro de responsabilidad civil así como la presentación de un plan de trabajos.

El petroleo y la doble moral de los establishments politicos y mediaticos

FUENTE

Vicenç Navarro

Rebelión

La doble moral de los establishments políticos y mediáticos estadounidenses y europeos se plasma diariamente en las declaraciones y escritos de políticos y periodistas de conocido renombre que aparecen en los medios. Tales personajes pertenecen a países que se definen como democráticos y que incluso se presentan como defensores de la libertad y de la democracia. Tal interesada definición de sí mismos contrasta con la manera como presentan a países productores de petróleo según la sensibilidad política que los gobierne. A países del Oriente Medio, como por ejemplo Qatar y otros, se los presenta frecuentemente como los grandes modernizadores, habiendo utilizado su mayor recurso, el petróleo, para llevar a cabo esta supuesta modernización. La prensa de mayor difusión en Europa y en EEUU está llena de artículos e informes muy favorables a los grandes avances en aquellos países, aplaudiendo desde el edificio más alto del mundo en Dubai, a la construcción de los grandes museos del Louvre y Guggenheim en Abu Dhabi (citados por Pancela Sampson, de ‘Agencia Press’, 09.03.13). Esta modernización significa la “buena” utilización del mayor recurso que tienen estos países –el petróleo-. Y las universidades europeas y norteamericanas están intentando también beneficiarse de tal riqueza, estableciendo sus sedes y sucursales en estos países, contribuyendo a su modernización. El mejor club de fútbol de Europa, el ‘Barça’, promueve Qatar en su camiseta. Y el expresidente Sarkozy de Francia está creando una entidad financiera de alto riesgo, con la ayuda de Qatar, que centrará sus actividades en España.

El hecho de que en ninguno de estos países promovidos por tales establishments haya nada parecido a una democracia, siendo sistemas de características feudales, cuyas infraestructuras dependen de una clase trabajadora inmigrante sin ningún derecho político, civil o laboral, y donde la discriminación de la mujer es de las más acentuadas hoy en día, parece no ser obstáculo para que estos países se presenten como ejemplo de la buena utilización de su petróleo. Dichos países tienen muy buena prensa, y son considerados amigos de los países a los dos lados del Atlántico Norte.

Comparen, ahora, esta buena prensa con la mala prensa (en realidad, prensa hostil) hacia el Gobierno venezolano presidido por Chávez, el dirigente del país más vilipendiado en los medios de mayor difusión en EEUU y en Europa. Veamos como tal Gobierno ha utilizado el petróleo que nacionalizó (otros Gobiernos como el noruego han nacionalizado el petróleo sin que ello haya creado tal hostilidad). El Presidente Chávez invirtió en áreas sociales, desarrollando una gran red de servicios y programas para las clases populares que incluyó bancos de alimentos, transferencias públicas a familias, escuelas de infancia, centros de atención primaria en el servicio sanitario, escuelas públicas y oportunidades de trabajo. Como consecuencia de éstas y otras intervenciones públicas de carácter redistributivo, la pobreza fue reducida del 50% (antes de que Chávez fuera elegido) al 31,6%, siendo el descenso de la pobreza incluso más marcado en la pobreza extrema. Es precisamente esta redistribución de la riqueza (que le hizo enormemente popular, venciendo limpiamente elecciones tras elecciones, como ha reconocido el centro de análisis electorales liderado por el ex Presidente Carter de EEUU) la que creó tal hostilidad en los medios de mayor difusión de EEUU y de Europa.

Como bien ha escrito uno de los mejores analistas de la economía mundial, Jeff Faux, fundador del Economic Policy Institute en Washington, en su libro ‘The Global Class War’, existe una alianza de clases a nivel internacional. Y las clases de rentas superiores de EEUU o de España se sienten incómodas y amenazadas cuando en otro país se aplican medidas exitosas para las clases populares que afectan negativamente a los intereses de las clases pudientes, con las cuales las primeras tienen simpatías y afinidades de intereses. Así, hablan de los milagros de Qatar, por ejemplo, contrastándolos con el supuesto desastre de Venezuela. Lo que no se dice es para quién es “milagro” y para quién “desastre”. Y de ahí su enorme hostilidad hacia Chávez. Como bien dijo Bertrand Russell acerca del revolucionario estadounidense Thomas Paine, odiado por el establishment estadounidense, “Thomas Paine tenía faltas y vicios, como cualquier otro ser humano. Pero no eran éstos los que motivaron el enorme odio que los poderosos y sus aliados le tenían. Le odiaban precisamente por sus virtudes, que aquéllos consideraban sus faltas”.
 Vicenç Navarro es Catedrático de Políticas Públicas. Universidad Pompeu Fabra, y Profesor de Public Policy. The Johns Hopkins University.